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La tragedia de los operadores para conseguir las pólizas de los contratos de concesión

Los contratos para la operación de juegos de suerte y azar, son contratos de concesión a los cuales les aplica todas las reglas de los contratos estatales, (Estatuto General de Contratación Pública). Dentro de estas reglas se encuentra la constitución de garantías que le permiten al Estado tener asegurada la debida ejecución del contrato, el pago de los salarios y prestaciones que no pague el contratista y para el caso de los juegos de suerte y azar, el pago de premios.

Cabe aclarar que uno de los requisitos de ejecución del contrato estatal es la aprobación de las garantías, razón por la cual, aún después de haberse aprobado el contrato de concesión e inclusive después de haberse firmado, no es posible iniciar la operación hasta tanto no se haya aportado y aprobado la garantía.

Lo anterior no debería ser ningún inconveniente para la operación de juegos de suerte y azar, sin embargo históricamente los operadores han tenido dolores de cabeza con la constitución de estas garantías, en primer lugar considerando que el sector financiero en general (bancos, fiduciarias, aseguradoras, compañías de financiamiento comercial) no ven con buenos ojos la actividad económica 9200 (operación de juegos de suerte y azar).

Sumado a eso se debe tener en cuenta el abuso de algunos intermediarios o brokers, que han requerido depósitos en efectivo para “contra – garantizar” el contrato de concesión pero los recursos no se han devuelto al operador.

Es innegable que Coljuegos en algún momento evidenció este problema y adoptó algunas medidas, fue así como se expidió el entonces Decreto 1278 de 2014 (hoy unificado en el Decreto 1068 de 2015), mediante el cual se permitió separar de los demás contratos estatales, el concepto de “divisibilidad de la garantía” permitiendo así que las aseguradoras pudieran expedir anualmente las garantías pese a que el contrato estatal tuviera una duración de 3 o 5 años.

Esta disposición permitió reducir el nivel de riesgo de la aseguradora, la prima de las pólizas y el monto de las contra-garantías que debía constituir el operador, facilitando de manera general el acceso al mercado asegurador.

Sin embargo, hoy casi 10 años después de esta disposición, los inconvenientes parecen haber mutado. En la práctica de las más de treinta (30) compañías aseguradoras que operan en Colombia menos de cinco (5) expiden pólizas a los operadores de juegos de suerte y azar localizados. Estas dificultades han llevado a que el operador deba acudir a intermediarios, lo cual redunda en un mayor costo transaccional para lograr efectivamente la operación.

Adicionalmente no siempre esa intermediación termina bien, de los casos conocidos por la firma Rojas Conde & Cárdenas ABOGADOS, existe un intermediario que solicitó recursos a cada operador (proporcional al valor de cada contrato) para constituir un fondo común que pudiera servir de contra – garantía ante la aseguradora, y con la promesa de devolver los recursos al finalizar el contrato de concesión siempre y cuando no se hubiese declarado el siniestro de la garantía.

No obstante y pese a que algunos de esos contratos de concesión terminaron hace años y ya fueron liquidados por Coljuegos sin ninguna salvedad, los recursos no han sido devueltos a los operadores y la explicación del intermediario se reduce a indicar que la aseguradora tomó los recursos para cubrir otros siniestros, y que en algún momento los recursos serán devueltos. En uno de los casos el intermediario suscribió un acuerdo de transacción para devolver casi $100 millones y no cumplió ni siquiera con la primera cuota.

Es claro que existen acciones jurídicas civiles y penales sólidas para intentar recuperar ese dinero pero el problema de fondo sigue sin resolverse. Coljuegos debería volver a enfocar sus esfuerzos e identificar lo que está pasando y tomar medidas sobre el asunto, considerando que es administrador del monopolio y que debe propender por reducir la ilegalidad así como incrementar el recaudo de los derechos de explotación para el sector de la salud de los colombianos.

A continuación planteo algunas unas propuestas que seguramente servirán para cumplir los objetivos de Coljuegos

1. Campañas de sensibilización con el sector financiero. Coljuegos como entidad adscrita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puede tener un mayor acceso al sector asegurador, haciendo campañas de entendimientos y sensibilización sobre la importancia del sector de juegos de suerte y azar para el país, la operación legal del sector y las oportunidades de negocio que existe para las aseguradoras. Estas campañas deberían estar coordinadas con los gremios del sector y Fasecolda.

2. Admisión de otras garantías. Actualmente la norma que regula las garantías en los contratos estatales (decreto 1082 de 2015) establece que, adicional a las pólizas de seguro, también son admisibles el patrimonio autónomo y la garantía bancaria. Sin embargo estas dos opciones podrían resultar insuficientes para el sector. Así como fue posible en el 2014 crear una excepción para la divisibilidad de la póliza, Coljuegos podría suscitar un cambio normativo que permita incluir para el sector garantías como fianzas, fiducias en garantía entre otras que faciliten tanto la constitución como la exigencia de las mismas si se presenta algún siniestro.

3. Evaluación de los amparos. Como se indicó anteriormente, los amparos para la operación de juegos de suerte y azar, son: cumplimiento, salarios, prestaciones y premios. Sin embargo en la práctica han sido casi nulos los siniestros que han requerido la activación de los amparos de pago de premios y salarios y prestaciones, por tanto Coljuegos podría evaluar la posibilidad de eliminar estos amparos o reducir su cobertura.

En cualquiera de los casos es importante que Coljuegos fortalezca la función preventiva para requerir oportunamente al operador antes de iniciar el proceso administrativo sancionatorio establecido en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, realizando mesas de trabajo o requerimientos escritos, esto, permitirá que se reduzca la cantidad de procesos sancionatorios y al mismo tiempo que se reduzca el costo de la aseguradora en la defensa de los procesos y los índices de siniestralidad.

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